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江平:运动式打黑以高贵宗旨掩饰违法素质

  打黑扩大化,经济行为政治化等因素,使民营企业的司法风险日益加剧。在一些案件中,民营企业主一旦被以黑社会定罪,所有资产都要被没收,不少企业由此“变身”国有。这种方式是否合法?打黑和“黑打”该如何界定?

  中国民营企业有这样几个风险:第一政治意识形态风险。在意识形态上认为“为富定不仁,灭尽天下富人,社会才有公平。”第二打黑扩大化风险。将正常企业中个别犯罪行为,上升为了犯罪而组建犯罪基地等。第三财富权力化转移。第四用司法手段重新分配财富。第五,企业家屈从于权力寻租。第六官员短期政绩观的风险。第七计划经济的观念是权力插手民营企业。第八行政权司法权腐败的敲诈勒索。

  黑社会、黑社会分子当然要打,但现在变成了“黑打”,准确说来是“运动式的打黑”。运动式打黑会变成以一个正大光明的目的作为一个号召,下面掩盖破坏法治,破坏人权的行为。从这个意义说来说,我觉得重庆打黑在中国是有群众基础的。从建国以来看得很清楚,历次政治运动哪一个不是以崇高的目的导致最后伴随着很多侵犯法律、侵犯人权的现象?

  公民犯了罪,政府直接接管企业,这其实是没收了股东的资产。判的是个人犯罪,你把企业资产拿走干什么?但现在司法界尤其搞刑事案件的把这一条忽略了,总觉得大股东或者有控股股东犯的罪,公司当然要充公,但这是一个谬论,公司还存在,怎么能把他的股权给没收?

  一个人犯罪坐牢了,他应该可以委托一个人代他行使股东权利。法院不能因为他犯罪了就由政府代管。黄光裕的案子做的比较好,他在监狱里仍然可以行使他的表决权与股东权利。但是现在在实践中,一个人判刑以后财产权利的行使完全受到限制,这不符合法律规定。

  “运动式的打黑,很多违法现象就是在崇高目的下掩盖的。历次政治运动哪一个不是以崇高的目的导致最后很多侵犯法律、侵犯人权的现象?”

  王维祥案,我们在办案过程中有十几起非常荒唐的特征,他们就给王维祥拿着一张照片说“你随便指一支枪是你私藏的。”当时王维祥被打得不行,就指了。我们要求公诉人出示王维祥窝藏的、被指控为犯罪的那把枪,公诉人说“我们的证据出示完了。”最后一审认定公诉方的指控,没收王维祥个人的全部财产,没有数,也不盘点,统统没收。

  现在公、检、法机关运用各种方式介入经济纠纷的情况屡屡发生,他们动用手中的公权力对所谓的犯罪嫌疑人实施合法的或者不合法的强制措施,达到他们自己想要达到的目的。已经严重阻碍了中国的社会经济发展。公、检、法机关应该是一个保驾护航者,但在很多地方成为个人手中的工具,使我们和谐社会的构建遇到很多困境。

  市场经济的基石是人权和产权,没有这两个东西市场经济就是沙滩上的城堡。我们原来以为搞市场经济是放开价格,以为这就是市场经济,把一些产品放松管制,民营的也可以放入市场,也以为这就是市场经济,让价格机制发挥作用,但市场经济的深层次支柱是产权和人权。这个市长来种树,下个市长来把这个树砍了,很可惜。

  执政党应该进行理论创新,进行思维方式的创新。执政党内的一部分人已经丧失了部分思维能力,回应重大挑战的理论能力已经没有了,面对什么问题都用一些陈词滥调为自己辩护,而那些极左的力量而且变成强有力的挑战者,挑战你的理论体系。所以执政党要进行理论创新,要用法治、民主,在民主和法治的轨道上解决这些问题,回应挑战就很有效。

  有没有黑社会?肯定有,没有不会打。有没有不合法经营?比如政府权力经过,有没有真的是靠垄断一种资源打出来的?小县城要经营一个菜市场有没有黑社会的存在?可能真有这种情况。我们的市场经济不是一个法治经济,我们市场经济中有大量的非法经济。

  起诉书不像是一个有罪指控,倒是表扬他为经济建设所做出的贡献。比如在哪里开了一个矿山,什么时候与谁合伙办了一个企业,赚了多少钱。这样的东西怎么能是违法犯罪事实?而且起诉的理由极端荒谬:以盈利为目的成立XX公司。有不以盈利为目的而成立的公司吗?再有是认为什么事有利可图。只要有利可图就是犯罪?

  我个人觉得产权是一种动态的权利,财权是一种静态的权利。刚才听到发言人所讲的,在打黑案件中既注意到它的动态权利也注意到它的静态权利,把产权和财权都处理了。周泽律师讲了很多例子,把静态权利变成了动态权利,说这是违法所得。

  主持人:各位老师、尊敬的江平教授,各位同学大家下午好!欢迎大家光临蓟门决策论坛第29期,蓟门决策论坛是由中国政法大学公共决策研究中心、新浪网、《南方都市报》和《县市瞭望》杂志联合兴办的一个不定期的关于国家政策和法律问题的论坛。这次很高兴又请到了江平教授莅临我们的论坛,首先对江平教授以及各位专家的到来表示热烈欢迎!

  与会的嘉宾有:中国政法大学终身教授江平教授!评议嘉宾是中国人民大学法学院教授韩玉胜,北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授,国家检察官学院曹南江教授。著名的高子程律师,张文魁在路上。《中国改革杂》志社总编辑张剑荆;《民主与法制》杂志社总编辑刘桂明;著名律师周泽;《南方都市报》北京新闻中心主任虞伟,还有各位同学。

  今天的论坛为什么要研究这个话题?一方面中国黑社会问题比较严重,这是一个客观的事实,1990年我国大陆有500多帮会组织,1992年我国黑社会性质组织帮会和联会有1800多个,1996年严打中全国共破700个黑社会性质犯罪团伙,抓获其成员5000余人。2009年12月19日全国“打黑办”第十一次主任会议,公安侦办涉黑案件453起,检察机关提起公诉382起,法院一审判决330起。2010年公安打涉黑组织440个恶势力团伙4000多个,破获案件3.7万余起,黑恶犯罪嫌疑人2.8万人;检察机关提起公诉337起;法院一审判决385起。

  童之伟说要肯定“打黑”,又要否定“黑打”。政法人需关注打黑另一面,即“黑打”。从已披露情况看,“黑打”现象是有的,甚至很严重。

  天津宝坻王维祥原系天津祥建房地产公司总经理、法定代表人、曾多次受政府表彰和奖励。因追讨欠款而被构陷入狱。天津二中院以组织、领导黑色社会性质组织罪、聚众斗殴罪、非法持有罪等十二种罪名定则,决定执行有期徒刑二十年,剥夺政治权利三年,并处罚金一亿零五十万元。主要证据是什么?塑料玩具枪,公诉机关为证明王维祥等人组织、领导黑社会性质而拥有大量的“刀枪棍棒”,用王的幼子三把塑料玩具枪、工艺品刀具摆件及体育用品冒充“伪真枪”、“砍刀”和“长柄弯刀”,一审法院径直认定其为犯罪工具。庭审中公诉机关以照片中“”指控王维祥非法持有。因涉嫌犯组织、领导黑社会性质组织罪等被贵阳中院一审判处有期徒刑十九年零六个月,决定执行有期徒刑十九年,并处罚金人民币30万。

  浙江东阳吴英集资诈骗案。浙江东阳吴英,26岁拥38亿资产。09年12月18日,浙江省金华中院一审认定,以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  中国民营企业有这样几个风险:第一政治意识形态风险。在意识形态上认为“为富定不仁,灭尽天下富人,社会才有公平。”第二打黑扩大化风险。将正常企业中个别犯罪行为,上升为了犯罪而组建犯罪基地等。第三财富权力化转移。第四,用司法手段,重新分配财富。第五,经济行为政治化风险,企业家屈从于权力寻租。第六官员短期政绩观的风险。权力重新配置,官场内斗殃及池鱼。第七计划经济的观念是权力插手民营企业。第八行政权司法权腐败的敲诈勒索。

  2010年3月4日全国政协常委胡德平接受《潇湘晨报》说“国企在兼并民企时,应公平买卖。”国有垄断业不以市场法则,用行政手段收购整合资源。打击某个涉黑企业主时,把半个行业乃至整个行业国有化,是国进民退的表现。

  滚滚财富东逝水,据央行数据显示:2011年12月底外储31.811亿美元,比11月32.209亿美元,减少398亿美元,为98年来首次季度下跌;投资移民是不争的事实。据《2011中国私人财富报告》说,2011年资产规模在1亿元企业主中,约27%已移民,另47%正考虑移民。这样的形势如果这样发展下去,中国会出现什么状况?有钱人出去了,钱也出去了,剩下一堆穷人,这是非常危险的。美国移民局最新数据显示,2011年共2969名中国公民申请投资移民的EB-5签证,其中934人获批。在EB-5签证全球总申请人数中,中国人占75%。

  我把这些简单问题列出来,一方面黑社会确实要查,另一方面打黑打得很严重,资金在外逃,如何保障民营企业的财产权、平衡打黑的关系?我简单介绍这么多,谢谢大家!下面有请韩玉胜教授。

  韩玉胜:打黑在社会上已经有很大反响,而现在发生了180度的转弯,出现了“黑打”,到底是打黑还是黑打。无论是打黑还是黑打,打黑是法律上的问题,黑打是法律之外的问题,但最后要回到法律上解决。

  民营企业在中国举步维艰,一个朋友是搞房地产开发的,其中有一个重要的报批内容是消防,图纸必须要报到消防部门审批,连续五次都不合格,最后送了钱,没改就合格了。最近消防部门的人因为受贿被抓,把企业老板找去,这个老板有点哥儿们义气,说不能出卖朋友。检察院很生气,一拍桌子“拘!”这个案子的索贿非常明显。刑法规定如果是被索贿,不作为行贿罪认定处理。由此联想到现在公、检、法机关运用各种方式介入经济纠纷的情况屡屡发生,他们动用手中的公权力对所谓的犯罪嫌疑人实施合法的或者不合法的强制措施,达到他们自己想要达到的目的。已经严重阻碍了中国的社会经济发展。我们一直强调要构建和谐社会,公、检、法机关应该是一个保驾护航者,而现在的公、检、法机关在很多地方成为个人手中的工具,使我们和谐社会的构建遇到很多困境。

  刚才听何院长讲的几个案例,加上我自己所知道的一些案例,我觉得打黑确实有必要,但“黑打”肯定是严重违背法律规定的,而且成为社会当中的毒瘤,因为“黑打”是用一种貌似合法的方式从事非法勾当,每个人最大的愿望都是生活在一个和谐的社会环境中,生活在安定的生活中,而现在社会上有很多毒瘤需要根治,这种根治需要每个人努力。谢谢。

  高子程:谢谢各位,王维祥案和今天的主题非常贴切,既涉及到黑打,也涉及到没收公民或者集体的合法财产。王维祥是天津宝坻区的政协常委,是一个纳税大户。竞争对手举报王维祥涉黑。后公安局把其家属全抓了、公司的员工也抓了,最终开庭时是八个公司的九个人作为黑社会组织的成员审判。起诉书说这个黑社会组织的形成和犯罪时间是13年前,13年前在法庭上接受审判的王维祥的儿子才8岁。

  黑打赤裸裸的程度,说明一种心理:以打黑之名介入经济纠纷,就可以为所欲为,公安机关介入经济纠纷,以打黑之名个人、私有企业通过借助公安机关的公权力打击竞争对手,侵吞、夺取他人的合法财产。比如一个企业被指控为黑社会,他的所有行为被监视,判决有罪以后没收个人财产,包括认定涉黑之后、之前的合法财产统统没收,这些财产包括一些项目、房产、不动产,由专案组来处置,怎么处置?拍卖,而拍卖暗箱操作的机会非常多,几个亿可以拿走几十亿,这种手段很恶劣,跟明抢没什么差别。这点是胡德平先生没有提的,同样不利于社会的和谐。

  王维祥案,我们在办案过程中有十几起非常荒唐的特征,比如玩具枪,开庭质证,法庭拿上来以后我真以为是枪,因为很逼真,王维祥的儿子说这是玩具枪。我们要求公诉人摸一摸这把玩具枪是塑料的还是铁的,以及这个枪能起到什么作用。两位公诉人交头接耳一番说“公诉人认为公诉方的证据是确实充分的。”他不觉得这个枪和黑社会有什么关系。

  给王维祥定的罪还有非法私藏罪。他们就给王维祥拿着一张照片说“你随便指一支枪是你私藏的。”当时王维祥被打得不行,就指了。塑料枪出示完,所有证据出示完,我们要求公诉人出示王维祥窝藏的、被指控为犯罪的那把枪,公诉人说“我们的证据出示完了。”这个罪怎么定?当时我建议法院向立法机关提出增加一个罪名:非法持有照片罪,因为这只是公安机关拿出的一个照片。质证是这样的,一审认定了公安机关所提出的,尽管王维祥说自己被刑讯逼供,被迫说是自己提供的。

  还有一个罪名是寻衅滋事。王维祥的亲戚跟王维祥喝酒,说自己的太太要跟自己离婚,很郁闷,不希望离婚。王维祥说吃完饭去调解调解。吃一个小盆里有两条草鱼,王维祥在那儿把盆弄翻了,鱼就跑出来,在地上乱跳。王维祥上去踩两脚,就走了。这是十多年前的事,这件事被认定为王维祥寻衅滋事。

  还有一件事就更可笑了,说王维祥通过黑社会性质的威慑力承担工程,违标。王维祥说他从下海经商到案发做了46个工程,包括受政府委托垫资给政府。开庭时公诉机关拿出一个工程来,说王维祥在投标工程时涉及违标行为,以它为根据,说王维祥经商以来所做的46个工程都是违标工程。开庭时我说那45个工程是什么工程,谁能证明这45个工程是违标?公诉人说“我们的证据是确实充分的,回答完毕。”这就是公诉方的答辩意见。最后一审认定公诉方的指控,没收王维祥个人的全部财产,判词是“涉案黑社会组织和组织领导参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益全部依法追缴、没收。

  高子程:没有数,王维祥经商以来,他的宾馆、项目、在建项目、完成项目统统都被没收。

  高子程:没有,也没有一个数。只要是王维祥和王维祥家人的统统没收。这是第一块。

  第二块,据家属介绍,一审开庭期间不断有人鬼鬼祟祟的看王维祥的在建工程,据讲已经有人看好了哪块地或者地上的建筑,这是一个开头。当可以通过拍卖方式拍卖财产时,一定会有暗箱操作。

  这样的案例在中国很多,这样的案例所造成的恶果非常严重,也非常恶劣,民营企业的财产没有保障,同时使其他人看到可以通过这样的手段来获取不是自己所应得的财富。谢谢。

  主持人:高律师讲到一个问题,财产多少不算,只是主要案件事实,判决是概括性判决,你的就是我的,你有多少,就是我的。关于市政府案子,市政府说你帮我盖楼,盖完以后,问我要钱,我把你打成黑社会。

  刘桂明:有几个矛盾:第一,如何处理好公权和私权的矛盾。打黑以一种公权力维护社会稳定,但打黑中把公权力变成更大的权力,不加约束的权力,形成对私权利侵犯的权力。

  第二,如何处理好产权和财权之间的矛盾。我个人觉得产权是一种动态的权利,财权是一种静态的权利。刚才听到发言人所讲的,在打黑案件中既注意到它的动态权利也注意到它的静态权利,把产权和财权都处理了。周泽律师讲了很多例子,把静态权利变成了动态权利,说这是违法所得。

  第三,人权与私有权的矛盾。第四,材料中胡德平先生讲的国进民退问题,国有和民营问题,国有企业不断的扩张、膨胀、垄断,民营企业不断的受到压迫、压制甚至不断的受到剥削,现在我们对民营企业的控制和管制甚至打击,把民营企业变成无处可以捞,使我们的政治改革没有任何空间,国有和民营问题,国有越来越大,民营越来越小。

  第五,如何处理好风光和风险问题。我们都注意到所有的涉黑人物、企业家都有一个风光的过程,比如当人大代表、当政协委员,比如黎庆洪在五年前是非常风光的,我们所有见到的那些人都有过风光,为什么会走到这一步?除了前面讲的四个问题以外,他自身是否有问题?个人本身的素质和预防风险的能力是否有问题?我就谈这五个问题,我认为这五个问题是我们在谈这个话题当中所需要注意的矛盾。

  周泽:各位老师下午好!非常高兴何兵教授邀请我参加这个会议,我简单汇报一下我这些年做的黑社会案件辩护过程的感受。

  黎庆洪基本情况是:黎庆洪犯罪第一次抓了17个被告,黎庆洪所谓的黑老大与其他人没有任何关系,但给他的罪有5个:黑社会组织罪、赌博罪、聚众扰乱社会秩序罪、非法采矿罪、非法私藏罪。

  从具体的犯罪来看,即使都能够成立,也是纯粹的个别犯罪,因为组织领导黑社会性质组织罪是一个空东西,若没有具体有组织的支撑,这个犯罪不可能成立。只有一个证人证言,只是听说是黎庆洪指使的,没有其它证据,以此就定他聚众扰乱社会秩序罪。

  赌博罪,说黎庆洪跟很多人打过麻将,有时候打得比较大,列举了几十起赌博犯罪,找上百人作为证人证明黎庆洪有赌博罪。后来公安机关把所有打麻将的人都抓了起来。这个事很奇怪,打麻将在云贵很普遍,有钱人可以打得大一点,没钱的人打得少一点,黎庆洪是大老板,只是一种娱乐方式,不以此为业,也不是聚众赌博。

  结果一审被判了19年,二审时找到我,我在网上制造舆论,写了很多材料,引起领导重视,反映很大,媒体也报道了,说重新调查。

  有一个律师看了起诉书以后说,这个不像是一个有罪指控,倒是表扬他为经济建设所做出的贡献。比如在哪里开了一个矿山,什么时候与谁合伙办了一个企业,赚了多少钱。这样的东西怎么能是违法犯罪事实?而且起诉的理由极端荒谬:以盈利为目的成立XX公司(现场笑)。有不以盈利为目的而成立的公司吗?再有是认为什么事有利可图。只要有利可图就是犯罪?

  黎庆洪案体现出重庆司法程序存在的问题非常严重,在这个过程中大肆抓人不说,还大肆的没收财产,据家人说他们看着有点价值的东西给给抄走,给人家小孩子的红包也拿走。我看到的黑社会案件,从家里人收走说是金华火腿、茅台酒、烟,这些东西怎么能认为是他的犯罪所得呢?总之你家有这样的东西就会抄走,最后被认为非法所得,没收个人全部财产。完全无视一个民营企业家几十年的艰难经营,完全无视一个民营企业对这个国家、社会所做的贡献。

  龙卫球:非常感谢。我谈几条:第一,有没有黑社会?肯定有,没有不会打。我在想一个问题:我们国家为什么要提倡打黑?是不是我们的经济文化出现了问题?江老师讲要搞法治经济,我们没有搞法治经济。有没有随便一纠就是一个黑社会组织?我们的市场经济不是一个法治经济,我们市场经济中有大量的非法经济。

  法治经济有三个要素:第一,合法经营。有没有不合法经营?比如政府权力经过,有没有真的是靠垄断一种资源打出来的?小县城要经营一个菜市场有没有黑社会的存在?可能真有这种情况。

  第三,公平秩序。有没有公平秩序?到现在为止,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》,这样的法是否真正落实?是否真的让地沟油、假酒退出市场?我觉得我们三十年改革开放并没有走法治经济道路,而是大量培养经济,原因是什么?可能是政府未注意把经济放到保护中,这样不断的打肯定有黑暗。

  另外是司法问题,我看这个材料就是运动司法,运动司法方式不符合法治要求,以此出现了今天所讲的法治问题,所有的经济确实很黑,不管是红黑还是黑黑,都是黑的。打的过程中又是运动式的,当然还有其它的。

  韩老师所讲的我特别赞成,即权力不正当使用,使用权力的历朝历代,不管是人治还是法治,其实大家关心的权力是否作为政治打击的手段,关心的是权力的使用问题。谢谢。

  张剑荆:我想说几点:第一,权力资本的崛起,尤其是最近几十年权力资本急剧膨胀,扩张自己的利益,侵害别人利益,造成整个矛盾激化。政府在导向上追求权力的控制力,追求国有资本,追求大和强,追求秩序。再一个是面对邪恶的东西,公然违法,没有足够的力量制衡他、阻止他,为什么没有力量拿住他?老百姓没有力量,上面是否有力量?要思考,如果有力量就不会持续如此之久。

  第二,如何扭转,能不能得到扭转?在这里我提一个建议:全国应该成立一个专门机构,层次比较高的机构来甄别重庆这几年大部分的黑社会案或者一般案子进行审查和甄别。这个委员会应该是独立的,层次比较高的。然后在经济学或者以何兵教授牵头,发起一个联合委员会(民间),共同推动这个事件的解决,否则不一定能得到扭转。

  第三,执政党应该进行理论创新,进行思维方式的创新。因为在执政党内的一部分人已经丧失了部分思维能力,回应重大挑战的理论能力已经没有了,面对什么问题都用一些陈词滥调为自己辩护,而那些极左的力量而且变成强有力的挑战者,挑战你的理论体系,你又没有办法。

  所以执政党要进行理论创新,要用一些新东西。新东西是什么?用法治、民主,在民主和法治的轨道上解决这些问题,回应这些挑战,这样就很有效。否则,重庆模式究竟是左还是右,表面上有左的成分:唱红。但并不反对市场经济,并不反对权贵力量操控市场,既具有希特勒国家社会主义那一套东西,是极右,事件后大家批左,毛主席说他是行左使右,左和右能不能概括现状?

  所以要有理论创新,理论创新是一种基本的普世价值,用法治、民主的办法解决问题,不仅仅要依法治国,党要依法治党,党考虑在这个轨道上的事情。这是我的一些简单看法。

  主持人:感谢张主编,他讲的几个点都是要害:第一,重庆事件为什么能够持续这么长?持续多少年,而且在全国一定范围起了一种效应,比如唱红,各个地方跟着唱红,黑打,各个地方跟着黑打。这个要进行反思,我的思考结果是,这个是有市场的。在官僚阶层是有这样的渴望的,把民间资本变成官僚资本,通过唱红来牵制你的思想,唱红关键不是唱与否,而是我让你唱什么就唱什么。第二,能不能扼住这股逆流?张老师说我们组织一个委员会,我觉得可能马上把我们打成黑社会了,我们没有那个想法。第三,理论创新。政党是一个政治的党,如果一个政党没有思想,没有政策,那这个政党一定会出现执政危机问题,政党就是思想和政策,不出新政治、新思想,那这个政党存在的危险性比较大,张主编不愧是《中国改革》杂志的主编。

  江平:我说几点吧。今天讨论的问题涉及到打黑中民营企业的财产保护问题,利用你们提供的材料我讲几个问题:

  第一,从重庆的问题所想到的。我们都很注意重庆现在出现的问题,这个政治事件可以说是我们党内又一次非常大的政治斗争,重庆模式是打黑,这没有问题。黑社会、黑社会分子当然要打,但现在变成了“黑打”,这个“黑打”准确说来是“运动式的打黑”可能更准确一些,“黑打”变成很俗的说法。运动式打黑会出现很多问题,因为运动式的打黑就会变成以一个正大光明的目的作为一个号召,但下面就掩盖了许多非常粗糙的一些说法:破坏法治,破坏人权跟着就来了。从这个意义说来说,我觉得重庆打黑在中国是有群众基础的。我常常讲想到顾准的话说得很深刻:建国以来很多是以一个崇高的目的作为一个号召,而不择任何手段,很多违法现象就是在崇高目的下掩盖的,以革命的目的、以社会主义的目的做了很多违反法治、侵犯人权的活动。从建国以来看得很清楚,历次政治运动哪一个不是以崇高的目的导致最后伴随着很多侵犯法律、侵犯人权的现象?

  第二,谈谈民营企业的财产保护问题。我觉得现在民营企业的财产保护是一个迫在眉睫的问题,尤其是在刑事案件里侵犯了民营企业的财产权利,这也是很突出的。这个问题我觉得有三方面要注意:

  一是怎么能够把审判的司法权和行政的权力分开,司法权和行政权是非常重要的第一个划区;第二个划区是自然人犯罪跟法人犯罪要弄清楚,在这个问题上现在也出现了不少问题;第三,刑事案件里还仍然不能够随便剥夺公民的民事权利,所以在刑事案件里如何保障民事权利也是一个至关重要的问题。

  现在看到的材料,犯罪以后,政府机构很快接管企业,你没收的是他个人财产,如果他在企业里有60%、70%的股份,等于是把股东的股权给没收,把民营企业变成国有企业。但我们知道现在判的是个人犯罪,没收的是个人财产,跟企业没有关系,再犯罪也不是企业来犯罪,企业没有犯罪,你把企业财产都拿走干什么?在这个问题上,从民法的角度来说,当初《公司法》很重要的一条就是要划清公司是法人,股东是股东,公司并不是个人的、股东的财产的总额,它的财产也不是股东的财产。但现在司法界尤其搞刑事案件的把这一条忽略了,总觉得大股东或者有控股股东犯的罪,公司当然要充公,但这是一个谬论,公司还存在,怎么能把他的股权给没收就可以了?甚至股权交给信托、拍卖,用这种方法,公司应该还存在,公司的经理、董事长可能换了,但公司的独立性还有,我们不能够因为公司的董事长犯罪而连累到公司,使公司的独立地位没有了,这不合情理。更不用说现在有很多,比如纪委、检察院做动员工作“把股权转让给别人,”用这种胁迫的办法造成公司股东自己的权利不能很好行使,所以要么是没有财产权,如果把他的财产充公就是没收他的财产,他的股权是财产,而不是公司的财产是应该没收的,这个东西要弄清楚。

  第二,如果现在公司没有没收个人财产,怎么办?他本身在坐牢,他本身在监狱里不能够行使他的权利,我觉得很重要的一个东西是他要委托他的股权交给一个受托人代他来行使权利,法院不能够因为他犯罪了,所以在外面不能够行使股东的权利,由政府代管、行使,这是不行的。在这种情况下完全可以委托律师或者其他人代他来行使作为股东的财产权利,这是合理合法的,可我们现在这一条很难做到,这是一个很严重的问题。现在做得比较好的,比如黄光裕,他被判刑后,在监狱里行使他的股东权利,行使他的表决权与股东权利,这是一个最好的做法。但实践中一个人判刑以后,财产权利的行使完全受到限制,或者受到很大限制或者受到很大限制,这不符合法律规定,按照法律规定,一个人的民事权力并没有被剥夺,哪怕我坐牢了,还可以行使我的民事权利。

  我看材料上写到“执行问题就是法院的权力,这是司法权,司法权只能够法院来行使。”而实践中公安行使了很大一部分,这是一个的弊端,虽然最高法院解释里有一句话“必要时可以有公安部门来配合法院的执行工作。”但只是“配合”,是维持秩序概念的配合,而不是说财产怎么样变现或者把这些财产没收以后怎么样来处理,是由法院授权给公安部门来搞,这个界限我觉得一定要弄清楚,因为行政机关一旦侵犯了司法权,弊病就很大。就像刚才大家说的,现在有一些问题,公安里面从没收的财产里虽然叫上交过户,但也有他的利益,可以从相应的比例得到一些办案经费或者其它东西,这条原则必须要确定,也就是说司法权就是司法机关来行使,法律规定的是执行或者行使财产权的执行,是应该由法院的执行庭来执行,由公安来执行侵犯了权利,这是不合适的。

  第三个问题,原罪问题。如何看待企业原罪问题?我觉得原罪问题在世界各国都有,按照厉以宁的看法,原罪就是原始积累。西方国家也有大量的原始积累,从英国当时原始积累情况可以看出,美国也有很多这样的情况。我记得我读了一本书《洛克菲洛回忆录》(他的孙子所写),他的孙子说,美国老百姓现在有很多人就说他的祖父是一个杀人鬼,是一个吸血鬼,是一个完全否定的人物,因为当时利用一些不正当的手段使得很多企业破产,是在这个不正当的手段基础上积累了财富,变成后来世界上的首富。他的孙子还说,不要忘记美国在原始积累时是没有什么法律的,没有什么法律限制,只是到了1929年、1930年才出现了《反垄断法》、反不正当竞争,这些一些限制竞争的、必须在合理手段、合法手段竞争为基础的法律,所以很难说他是犯罪。在当时情况下没有法律规定这样做是当时的情况。如果现在还拿企业家的原罪判他的刑,来追究他原始积累的财产是怎么得来的,这就有点不同的时代、不同情况、历史场合给混淆了,因为任何人都不能脱离他所在的时代生活,以今天时代来衡量50年前都是荒谬的,而在当时是合法的。所以不能脱离时代背景来看问题,中国也有这个问题,不能拿现代的法律来衡量过去,尤其不能拿现在竞争中的法律来衡量,现在有反垄断、反不正当竞争、反倾销等很多反对市场不正当竞争中的秩序规定,可以前没有。有人说过去有一个投机倒把罪,后来投机倒把罪撤销了,我们要想一想当初有多少人是在投机倒把中赚钱的。在改革开放我代理的第一起案例,是一个杭州的民营企业,在东北跳槽做技术贸易。后要追究投机倒把罪,法工委派人下去专门调查,最后平反。今天也面临这个情况,温州是民间借贷,如果投机倒罪把物尽其用给颠倒过来了,本来做的是一个好事,甲地缺东西,乙地的这个都希,把一个地方缺的东西搬到他那儿卖赚钱,这是物尽其用。钱尽其用也是这个问题,有的地方急需用钱,有的地方又有多的钱,多的钱能不能拿到急需用钱的地方?钱尽其用就错了吗?如果能这么思考问题,温州的改革可能就会有一个突破,温州改革若突破,意义很大。过去认为钱没有尽其用,现在我们变了。这些问题在不同的时间会有不同的思考方式可能会好一点。谢谢大家!

  主持人:几年前马怀德给我叨咕了一句:最佩服老爷子一点,材料发下来以后,马上知道问题在哪儿,一抓一个准。今天江老把问题也拎出来了:司法权被行政运用问题,本身是企业股权和财产权的关系问题。

  张文魁:江老是泰斗级的人物,到这里来主要是学习,很多是法律界的人物,我就从经济角度讲讲我的看法。

  大家以后有机会到英国求学或旅行,会这个国家的发展很慢。英国在工业革命时期是2%、3%,原来是日不落帝国,现在衰落了,但现在还有很多财富,比如物质资本以及知识资本。英国路旁两边不说房子有多老,就说两边的灌木,灌木很粗,都上百年了,这说明了传承和积累。国强民富要有一个财富的形成,除了物质财富还有精神财富。英国的市场经济是稳健的,不是很快的速度,而是稳定的、逐渐积累的过程。而我们不是,我们一个树,这个领导说要栽柳树,那个领导要栽银杏树,另外一个领导换成别的树,没有传承积累。

  市场经济的人权和产权是非常重要的两个东西,没有这两个东西市场经济就是沙滩上的城堡。我们原来以为搞市场经济是放开价格,以为这就是市场经济,然后还有一些管制,把一些产品放松管制,让他自由流通,民营的也可以放入市场,也以为这就是市场经济,让价格机制发挥作用,但市场经济的深层次支柱是产权和人权。国外市场经济一开始并不是先放开价格,而是很多的宪章、宪法、法律、公约,这些无不涉及到人权和产权,没有这些东西怎么搞市场经济?没有产权保护,灌木无法长那么大。包括前面说的土地问题,过了70年这个土地不知道归谁了,在不知道的情况下又转包出去了,把这个树砍了就算了,这是很大的破坏,很可惜。

  我国在2003年十六届三中全会提出在中国建立现代产权制度:归属清晰、权责明确、流转顺畅、保护有利的现代产权制度。可惜被很多人抛到九霄云外,被一些人视若无物,根本没有。有的地方经济发展非常快,GDP很高,但如果没有市场经济的基石:产权保护制度,通过国家资本的方式搭基木搭出一个东西不能持久,因为把整个民族的理性抽出来很可怕,民族的激情要有,但理性的力量对社会的长期发展至关重要,摧毁掉恢复起来很难,把树砍掉,十年后还能长出,十年树木,百年树人,千年理性,少了产权保护是不行的。

  人权更重要,财产充公了,可说是身外之物,因为人权得不到保护要财产干什么?这个东西我相信在座搞法律的比我更懂,产权和人权这两个东西是市场经济的基石,没有这个东西不可能长久发展。这是第一点。

  第二,如何建立起有产权、有人权的市场经济。最重要的是对公权力的限制,没有这个根本不行。一个社会必须要有秩序,现在公权力横行霸道,没有约束,都是以某一种崇高的理由实行。那如何来维护秩序、恢复秩序?老百姓有意见,治安不好,社会没有秩序,敲诈勒索、抢劫、坑蒙柺骗,老百姓不高兴,所以以秩序之名扩张公权力,所以对公权力要有约束。这个约束来自于什么?我觉得在政治上要有宪政秩序,在经济上要有自然秩序,亚当·斯密强调自然秩序,哈耶克在《通向奴役之路》强调自然秩序。所以我认为政治上要追求宪政秩序,经济上要追求自然秩序,限制公权力,限制中介国家资本主义。所以必须要有把两个人请过来:一个是把哈耶克,一个是把布坎兰请过来,追求这两个人的思想,使我们达到一种自然秩序和宪政秩序的状态。

  我们看台湾,从身上我看到理性的力量、规则的力量、守法的力量,看到理性的精神、规则的精神、守法的精神,很多台湾人觉得这个人不能干,没能力没魄力。中国中华民族不缺有能力的人,也不缺有魄力的人。从经济学上说,最稀缺的是最有价值。能力和魄力的人中华民族不稀缺,大到王侯将相,小到百姓,这个东西不稀缺,缺的是什么东西?缺的是理性精神,缺的是合规的精神,缺的是守法的精神,而对我们民族来说是最有价值的。过马路敢于横冲直撞,你可能很佩服他,但他不稀缺,等绿灯再走的人很稀缺,这是民族的价值。我希望以后政坛上能够出类似的人物讲规则、讲理性、讲法律,这样的话,我们的民族是有希望的,这样的人在更老一代中是很难出现的,更老一代崇拜毛,我希望年轻一代能够出现这样的人物,希望在学法律的、年轻的学子当中能够出现,谢谢大家!

  主持人:感谢张文魁研究员,他讲的核心意思是人权高于财产权,没有了人权保护,所谓的市场经济是假的。通过一个下午的讨论,我们对一些问题看得更清楚了一些,张老师说实际上不是搞市场经济,我们的市场经济在沙上很危险,张剑荆说思想要创新,江平老师提出了很多判断,非常有价值,必须明确的看清楚,如果我们不解决打黑和黑打的关系问题,表面上损害的是我们这些企业家,但实际损害的其实所有人,因为资金外流是整个国家的资金外流,这个钱全部出去了,经济衰落以后,我们就在一个很干的地方待着,所以绝不是保护企业家一个人,而是保护我们的社会,再次感谢江老师、专家学者,感谢同学们,谢谢大家!

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